Bs. As., 8/5/2001

VISTO el Expediente Nº 1292/2001 del registro de este ORGANO DE CONTROL DE CONCESIONES VIALES, y

CONSIDERANDO:

Que a fs. 1 obra glosada la Nota de fecha 13 de marzo de 2001 rubricada por el Gerente Administrativo de SEMACAR S.A. donde informa sobre hechos que a su criterio afectan los intereses federales comprometidos en la concesión de la que resulta titular la empresa y solicita se confirme el criterio del Organo de Control acerca de la jurisdicción federal sobre la traza del Corredor Vial otorgado en concesión y la consiguiente exclusión de las interferencias municipales en el fin federal de aquéllas.

Que motiva el pedido de la concesionaria el hecho de haber sido notificada de un requerimiento de la MUNICIPALIDAD DE AZUL, PROVINCIA DE BUENOS AIRES para que en el término de SETENTA Y DOS (72) horas se le proporcionara datos con carácter de declaración jurada para la liquidación de la tasa por inspección de seguridad e higiene del ejercicio 2001.

Que a fs. 2-13 se glosa copia del escrito presentado por la concesionaria ante el Municipio, rechazando el requerimiento por las razones expuestas en dicho libelo.

Que a fs. 14 obra copia del requerimiento municipal donde exige la presentación del monto de ventas/servicios con las deducciones y exclusiones establecidas en la ordenanza fiscal, facturado o atribuible al Partido de Azul por el mes de diciembre de 2000.

Que el tema traído a consideración de este Organo de Control reviste una relevancia jurídica de envergadura, atento encontrarse comprometida la defensa de la jurisdicción federal y con ella superiores intereses federales resguardados por la Constitución Nacional y las leyes dictadas en su consecuencia.

Que asimismo, teniendo en cuenta que en los últimos tiempos se han presentado situaciones similares sin que el Organo de Control haya emitido una opinión sobre las connotaciones jurídicas que conllevan este tipo de pretensiones tributarias de los municipios, se asumirá en esta oportunidad la tarea de desentrañar la problemática, de forma de fijar una posición de esta dependencia sobre el particular.

Que dicho lo anterior corresponde señalar que el presente decisorio, más allá de emitirse frente al supuesto particular que motivó la formación del expediente del Visto, abarcará la problemática de la potestad tributaria de los municipios sobre todos los caminos nacionales concesionados que se encuentran bajo la competencia de este Organismo, de conformidad a la jurisdicción fijada por el Decreto Nº 87 de fecha 25 de enero de 2001.

Que en primer lugar, corresponde citar lo reglado por el Decreto Ley Nº 505/58, ratificado por la Ley Nº 14.467, el que establece: "Los caminos nacionales, así como los ensanches y obras anexas a los mismos serán de propiedad exclusiva de la Nación ... Este derecho de propiedad no afectará al de las provincias y municipalidades dentro de las respectivas jurisdicciones".

Que esos mismos caminos nacionales son los que, conforme la Ley Nº 17.520 pueden ser dados en concesión de obra pública por el Poder Ejecutivo Nacional.

Que para el otorgamiento de concesiones de obra pública, el Honorable Congreso de la Nación ha impuesto algunos requisitos que deben ser considerados por el Poder Ejecutivo Nacional y sobre los cuales pesa su obligación de velar por su cumplimiento.

Que tales requisitos son: (a) la eventual rentabilidad de la concesión no debe exceder una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el concesionario y utilidad neta obtenida por la concesión (art. 57 de la Ley Nº 23.696); (b) el nivel medio de las tarifas no debe exceder el valor económico medio del servicio ofrecido (art. 3 inciso 1 de la Ley Nº 17.520).

Que por otro lado, el artículo 8º de la Ley crea un fondo para el control de las concesiones constituido, entre otros, por el medio por ciento (0.5%) de la recaudación que por peaje o tarifas se perciba en las obras ejecutadas por este sistema en el territorio del país.

Que el artículo 75, inciso 30 de la Constitución Nacional establece que: "Corresponde al Congreso Nacional ... dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las Autoridades Provinciales y Municipales conservarán el Poder de Policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".

Que no escapa a esta Dirección Ejecutiva que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en numerosas oportunidades que la cuestión de la construcción de un camino nacional en jurisdicción provincial, debe examinarse sobre la base de los incisos 13, 14 y 18 del artículo 75 de la Constitución Nacional —antes, 67 incisos 12, 13 y 16— y no por el inciso 30 —antes, 27— de la misma disposición debido a la propia naturaleza y específica finalidad vial interjurisdiccional (1). Y es en ese marco donde reitera que "... Los caminos interprovinciales, destinados a promover y facilitar la circulación de personas y productos en todo el territorio del país, constituyen instrumentos del gobierno federal; y, en consecuencia, que el hecho mismo de su construcción no debe ser obstaculizado por el ejercicio de los poderes reservados a los gobiernos locales. Se trata, en definitiva... de la realización de obras en beneficio común, conducentes al adelanto y bienestar de todas las provincias, ejecutadas de conformidad con lo que prescribe el art. 67, inc. 16 —actual art. 75, inc. 18— de la Constitución Nacional...".

(1) En autos "OPESSA S.A. c/Municipalidad de Escobar s/amparo", la Corte Suprema cita los Fallos 201:536; 283:251; 302:1352 y 303:928.

Que sin embargo, sin desconocer que la jurisprudencia del Alto Tribunal resulta significativa a la hora de resolver conflictos como el que se ventila en el presente expediente, no resulta menos cierto que la nueva redacción del inciso 30 del artículo 75 de la Constitución Nacional provee un criterio sumamente útil para el mismo fin. La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "OPESSA S.A. c/Municipalidad de Avellaneda S.A. s/amparo", indirectamente lo utiliza cuando reconoce que en la específica materia de caminos nacionales, la legislación vigente respeta el ejercicio del poder de policía de las provincias y municipalidades, dentro de sus respectivas jurisdicciones, en tanto el ejercicio de ese poder no sea incompatible con el de la Nación.

Que la clave para la dilucidación de conflictos de la naturaleza como el que nos ocupa se encuentra en determinar cuándo media la incompatibilidad señalada por el Superior Tribunal.

Que en el marco de las normas constitucionales y legales citadas se encuentra la resolución de los supuestos como el traído a estudio.

Que en primer lugar debe recordarse que los caminos que conforman la Red sometida a la jurisdicción de contralor de este Organo de Control son "caminos interprovinciales" y por ende regidos por la legislación nacional en cuanto a la definición de su traza, construcción, mejora, ampliación, administración y explotación (Decreto Ley 505/58).

Que tales pueden ser ejercidas directamente por el Estado Nacional o, recurriéndose a la Ley Nº 17.520, por un tercero quien las ejercerá bajo el sistema de concesión de obra pública, mediando un contrato de derecho administrativo donde lo obligue a llevar a cabo tales tareas, percibiendo a cambio una tarifa que permitirá sufragar las inversiones que ejecute para mejorar, ampliar o mantener transitable o utilizable el camino y sus instalaciones.

Que las Estaciones de peaje, construidas dentro de los inmuebles expropiados por el Estado Nacional para la traza del camino interprovincial constituyen "obras anexas" de aquéllos y tienen por objeto: (a) recaudar la tarifa o peaje prevista en la Ley Nº 17.520 retributiva de las inversiones que se efectúen en la concesión por el tercero contratista del Estado con más la "razonable rentabilidad" para la concesionaria; (b) brindar ciertos servicios a los usuarios (baños públicos, servicios de mecánica ligera, información) que por su naturaleza son gratuitos e impuestos por los contratos de concesión como obligación adicional a las tareas eminentemente constructivas o mejorativas del camino.

Que resulta relevante remarcar que esas Estaciones de peaje recaudan la tarifa de peaje sin tener en cuenta la jurisdicción territorial donde se encuentran situadas sino en función del sistema interno de financiamiento de la concesión diagramado en el propio contrato de concesión.

Que en la mayoría de los casos, lo recaudado en una Estación de Peaje financia inversiones ejecutadas por los concesionarios a cientos de kilómetros de distancia del lugar de la percepción del peaje.

Que basta leer el artículo 1º segundo párrafo de la Ley Nº 17.520 para entender como funciona el sistema de concesión de obra pública.

Que sobre la recaudación percibida en cada Estación de peaje, los concesionarios deben entregar al Estado Nacional el 0,5% con fines de financiar el sistema de control de las concesiones otorgadas. Ese sistema de control abarca el seguimiento del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones establecidas en los contratos de concesiones, en la documentación licitatoria y las normas regulatorias y/o complementarias dictadas por el Organismo de Contralor, por la Autoridad de Aplicación o por el Concedente en el marco de las respectivas competencias.

Que los marcos contractuales y los documentos jurídicos que rigieron los llamados a licitación de las concesiones analizadas han previsto la existencia de específicos organismos de control facultados para verificar que cada una las obligaciones exigibles a los concesionarios se cumplan en el tiempo y la forma previstas en los respectivos instrumentos que vinculan a las partes en este especial contrato administrativo. Hoy, luego del dictado del Decreto Nº 87 de fecha 25 de enero de 2001, el ORGANO DE CONTROL DE CONCESIONES VIALES es la dependencia del Gobierno Federal que centraliza tal misión en todas las concesiones viales otorgadas por la Nación. Las misiones de la dependencia abarcan cuestiones eminentemente técnicas relacionadas con la construcción, mantenimiento y mejora de los caminos o vinculaciones viales concesionadas como otras relativas a la correcta percepción del peaje, a las condiciones de los lugares de percepción así como los mecanismos para hacerlo, a los servicios que los concesionarios deben prestar al usuario, sean éstos gratuitos u onerosos, al análisis de aspectos económico-financieros de los contratos y a la aplicación de procedimientos sancionatorios para situaciones de incumplimientos.

Que debe remarcarse que la finalidad del instituto de la concesión de obras viales es, por un lado, proveer al bienestar del país dotándolo de una red de comunicación vial en condiciones de transitabilidad sin imponer, por el otro, una carga excesiva al usuario en su contribución (peaje) para alcanzar tal finalidad de interés general.

Que dentro de este razonamiento y apoyada en el marco legal existente, este Organo de Control entiende que las pretensiones rentísticas de los municipios, como la del caso obrante en el Expediente de la referencia, importan una patente incompatibilidad con los intereses federales por los cuales el Gobierno Nacional ha estatuido el sistema de concesión de obra pública de las rutas nacionales.

Que si bien existen normas contractuales donde se establece que las concesionarias están sujetas abonar los tributos nacionales, provinciales y/o municipales y que cualquier alteración, supresión o creación de un nuevo tributo —con los alcances previstos en las respectivas normas contractuales— debe reflejarse en la tarifa de peaje a los efectos de mantener inalterable la ecuación económico-financiera de la concesión, no es menos cierto que por encima de tales previsiones contractuales existe una norma de rango superior, esto es, el artículo 3º de la Ley Nº 17.520, el que taxativamente exige que el nivel medio de las tarifas no debe exceder el valor económico medio del servicio ofrecido.

Que dada esta prescripción legal, el constante traslado a la tarifa de peaje de incrementos tributarios o imposición de nuevos impuestos a las empresas concesionarias desembocaría, irremediablemente, en una situación de quebrantamiento de la ley nacional, nada más ni nada menos que en un artículo donde se encuentra fijado el límite que el Honorable Congreso de la Nación considera como tolerable para que el sistema de concesión de obra pública sea caracterizado como razonable.

Que el interés federal latente bajo la figura de la concesión de obra pública otorgada por el Gobierno Nacional sobre los caminos de su red interprovincial debe ser el norte que guíe cualquier interpretación de conflictos de jurisdicciones en esta materia.

Que sólo de esa forma podrá accederse a un análisis objetivo de la existencia de incompatibilidad, elemento exigible por nuestro Alto Tribunal de Justicia para invalidar una prerrogativa local y privilegiar la vigencia de una norma federal. Tal incompatibilidad, por interpretación extensiva del principio contenido en el artículo 75, inciso 30 de la Constitución Nacional, relevará a las empresas concesionarias y al propio Estado Nacional, de abonar tributos provinciales o locales cuyo hecho imponible se encuentre directa o indirectamente relacionado con la naturaleza de la concesión de obra pública vial o que grave una actividad que resulta controlada por la autoridad federal en atención a lo reglado por el propio marco normativo federal de las concesiones.

Que la actividad de las concesionarias tiene una específica finalidad u objetivo. Igual finalidad persigue la percepción del peaje, la provisión de determinados servicios al usuario y las funciones de contralor estatuidas en las normas contractuales y legales que rigen los contratos de concesión otorgados por la Nación. Tal finalidad, remarcada previamente en este dictamen, excede el estrecho marco jurisdiccional de una Provincia o Municipio por donde atraviesa el camino concesionado o donde se encuentran asentadas las Estaciones de Peaje que administran la recaudación del sistema. Tal finalidad es mucho más amplia que tales compartimentos jurisdiccionales, pues es una finalidad "federal", esto es, tiende a satisfacer necesidades de la comunidad nacional en su conjunto y no del mero y circunscripto interés local.

Que la colisión o incompatibilidad en las que ha basado sus decisiones la Corte Suprema de Justicia es manifiesta en el caso analizado. La Municipalidad de Azul ha requerido a la concesionaria le informe con carácter de declaración jurada el monto de ventas/servicios con las deducciones y exclusiones establecidas en la ordenanza fiscal, facturado o atribuible al Partido de Azul por el mes de diciembre de 2000. Resulta claro que si el Municipio ha requerido lo facturado por la concesionaria en el Partido de Azul se está refiriendo a lo recaudado en concepto de peaje en la Estación de Peaje de Azul, sobre la Ruta Nacional Nº 3. Sobre tal monto el Municipio pretende liquidar el primer anticipo de la tasa por seguridad e higiene del año 2001. Frente a ello cabe preguntarse si lo recaudado como peaje en tal Estación, que conjuntamente con lo recaudado en las otras Estaciones de sistema conforman los ingresos del contrato de concesión para hacer frente a las obligaciones exigibles, puede ser base imponible de una tasa municipal por el solo hecho de encontrarse la Estación de Peaje dentro del territorio de dicho municipio aunque en terrenos pertenecientes al Estado Nacional. Responder afirmativamente conllevaría no sólo menospreciar los límites impuestos por la Ley Nº 17.520 al valor de la tarifa de peaje, sino también implícitamente estatuir un sistema de privilegio para el Municipio donde se encuentre enclavada la Estación de Peaje, ya que ningún servicio presta para pretender percibir tal tasa.

Que como la torpeza no debe suponerse en el razonamiento de los constituyentes ni en el de los legisladores —jurisprudencia reiterada de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación— la resolución de este conflicto de jurisdicciones debe ser en favor del interés predominante, esto es, el interés federal. La incompatibilidad de la pretensión tributaria municipal resulta patente ni bien se observa la afectación que tal pretensión ocasiona sobre la institución de la concesión de obra pública otorgada por el Gobierno Nacional, a punto de poner en peligro su viabilidad legal, de superarse el límite claramente trazado por el inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 17.520.

Que a modo de conclusión, este Organo de Control entiende que en resguardo del interés federal insito perseguido por las concesiones de obras viales otorgadas por el Gobierno Nacional, debe declararse incompatible con dicho interés federal toda pretensión tributaria que sobre dichas concesiones ejerzan aquellos Municipios por donde atraviesan los caminos concesionados sujetos a la competencia de contralor de esta dependencia, dado que tales pretensiones por su circunscripto alcance territorial, hacen peligrar directa o indirectamente el cumplimiento del requisito establecido por la Ley Nº 17.520, artículo 3º, inciso 1º forzando incrementos de la tarifa de peaje que deban abonar los usuarios y afectando por ende la legalidad de todo el sistema de concesiones de obras públicas viales otorgados por el Gobierno Nacional. En dichos casos, frente a la incompatibilidad entre el interés federal y el interés local comprometido, deberá ser este último el sacrificado en pos de la obtención del bienestar general por el que debe velar el Gobierno Nacional según nuestra Carta Magna.

Que corresponde expedirse en tal sentido y con carácter general para todos los supuestos que puedan encuadrar en la presente.

Que ha tomado la intervención que le compete la Gerencia de Asuntos Jurídicos del Organismo.

Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto Nº 87 de fecha 25 de enero de 2001.

Por ello,

EL DIRECTOR EJECUTIVO DEL ORGANO DE CONTROL DE CONCESIONES VIALES

RESUELVE:

Artículo 1 º— Declarar, por las razones expuestas en los considerandos de la presente Resolución, incompatibles con el interés federal perseguido con los contratos de concesión de obras viales otorgados por el Gobierno Nacional, toda pretensión de naturaleza tributaria que ejerzan aquellos Municipios por donde atraviesan los caminos concesionados sujetos a la competencia de contralor de esta dependencia.

Art. 2º — Por intermedio de la Secretaria General de Atención al Usuario notifíquese, por alguno de los medios previstos en el artículo 41 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, a todas las empresas titulares de concesiones viales sujetas a la competencia de este Organo de Control.

Art. 3º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Carlos H. Hidalgo.