Bs. As., 13/8/2009

VISTO los Decretos Nros. 1104 del 8 de septiembre de 2005, 1095 del 23 de agosto de 2006, 871 del 5 de julio de 2007, 1053 del 27 de junio de 2008 y 751 del 18 de junio de 2009, y

CONSIDERANDO:

Que se han interpuesto en forma masiva reclamos administrativos previos, de similar tenor, por parte de personal militar en situación de retiro y pensionistas, en los cuales se solicita la incorporación en el haber de retiro o en el de pensión, según corresponda, del incremento salarial no remunerativo establecido para el personal militar en actividad en virtud de los Decretos citados en el VISTO, los cuales dispusieron incrementos en suplementos particulares y compensaciones de dicho personal y crearon, además, un adicional transitorio no remunerativo ni bonificable.

Que, desde el punto de vista de la admisibilidad procedimental, cabe señalar que, respecto a los pensionistas, corresponde aplicar directamente las disposiciones de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 y sus modificaciones; y con relación al personal militar en situación de retiro, corresponde aplicar analógicamente las disposiciones contenidas en la referida ley, toda vez que la situación planteada representa una relación jurídica existente en el ámbito castrense, pero "externa", por afectar el status jurídico de agentes militares; y al no estar comprometidas ni normas operativas ni disciplinarias castrenses, no existe una axiología militar con capacidad derogatoria suficiente como para desplazar la aplicación analógica del ordenamiento administrativo común en materia reclamatoria (v. COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, págs. 19 y ss., La Ley, Buenos Aires, 2003).

Que la pretensión de los interesados es claramente reclamatoria, al pretender de la Administración el cumplimiento de una obligación positiva (v. Dictámenes 249:592; 255:578 entre otros), consistente en incorporar, en la liquidación del haber, las mejoras no remunerativas a las que antes se hiciera referencia.

Que tanto los suplementos particulares como las compensaciones incrementados por los Decretos citados en el VISTO, no integran el "haber mensual" del personal militar en actividad, y, por lo tanto, no son trasladables al haber de retiro. Así lo dispone el artículo 74 de la Ley para Personal Militar Nº 19.101 y sus modificaciones, en cuanto prescribe que …Las asignaciones familiares que establece la legislación nacional, así como los suplementos particulares y las compensaciones a que se refieren los artículos 57 y 58 de la presente ley, quedan excluidos a los efectos del cálculo del haber de retiro previsto en el presente artículo...; solución que es extensiva al haber de pensión, toda vez que, por aplicación del artículo 94 de la Ley Nº 19.101 y sus modificaciones, el haber de pensión sufrirá las variaciones que resulten como consecuencia de los aumentos o disminuciones que se produzcan en el haber mensual y suplementos generales, del grado con que fue calculado.

Que, asimismo, con relación al adicional transitorio, éste no fue previsto para la totalidad del personal en actividad, en razón de que no lo percibe por su sola condición de tal, sino que se excluye de su percepción a quienes perciban los incrementos que los Decretos establecen cuando esos incrementos superen el porcentaje de aumento salarial que aquellos precisan. Tampoco posee carácter permanente. Por ello, el adicional transitorio carece del carácter general que pretende endilgársele, y, por lo tanto, no resulta asimilable al "haber mensual" ni constituye un suplemento general, ni, por ende, resulta trasladable al haber de retiro ni al de pensión.

Que la imposibilidad jurídica de trasladar, al haber de retiro o de pensión, los suplementos y adicionales que no posean naturaleza general, es la tesis sostenida por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION en diversos precedentes (in re "Bovari de Díaz", Fallos 323:1048, y "Villegas", Fallos 323:1061). En "Bovari de Díaz" se discutió el carácter de los suplementos y compensaciones creados por el Decreto Nº 2769 del 30 de diciembre de 1993, los cuales fueron ulteriormente incrementados por los Decretos Nros. 1104/2005, 1095/2006, 871/2007, 1053/2008 y 751/2009. El Máximo Tribunal entendió que las compensaciones y los suplementos no habían sido "...creados ni otorgados con carácter generalizado a la totalidad del personal en actividad ni a la totalidad del personal del mismo grado, y que su aplicación, se ha ajustado, en general, a los términos del decreto del Poder Ejecutivo y la resolución del Ministerio de Defensa...". De la lectura del fallo en comentario, se puede colegir que para incluir una asignación en el "haber mensual" y trasladarla al haber de retiro o de pensión, resulta necesario que aquella haya sido otorgada con carácter generalizado, lo que requiere que la norma de creación la haya conferido a la totalidad de los militares en actividad, y evidencia que no es necesario cumplir con ninguna circunstancia específica para su otorgamiento, pues se accede a ella por la sola condición de ser militar, o bien, excepcionalmente "… en el caso en que de la norma no surja su carácter general, en la medida en que se demuestrede un modo inequívoco que la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados lo percibe y que importe una ruptura de la razonable proporcionalidad que debe existir entre el sueldo en actividad y el haber de retiro…".

Que en el precedente "Villegas", la Corte, remitiéndose a lo señalado en la causa "Bovari de Díaz", descartó la necesidad de trasladar los suplementos y compensaciones en cuestión al haber de pasividad en atención a que "...no se ha acreditado de un modo eficiente, que el porcentaje de cada uno de los suplementos y compensaciones sea de nivel análogo, o sea que posean una significación económica equivalente…". Subrayó, asimismo, que "…no obsta a la conclusió nexpuesta que determinados rubros —como el suplemento por responsabilidad de cargo o función, la compensación para la adquisición de textos y por vivienda— hubiesen sido otorgados —no obstante lo dispuesto por la norma— a la casi totalidad de los generales de división y de brigada en actividad puesto que, además de no haberse acreditado que el quántum de tales asignaciones hubiese producido una ruptura de la razonable proporcionalidad que debe existir entre el haber en actividad y el de retiro, tampoco se ha probado que no exista un lazo ínescindible entre el cobro de tales ítems y la necesidad de que el personal se encuentre en actividad…". También se puntualizó que "...en algunos supuestos se extienden mientras efectivamente se desempeñe el cargo o función y en otros casos mientras el oficial de carrera no sea trasladado a otro destino, pues de configurarse tal hipótesis se produce automáticamente la baja de las asignaciones que cobraba...".

Que, en atención a las razones expuestas, los reclamos administrativos bajo examen deben ser denegados.

Que existen razones excepcionales para tratar de manera conjunta la totalidad de los reclamos administrativos interpuestos. EIlo por el volumen de los mismos, y por los costos funcionales que significaría el tratamiento individual de cada uno de ellos, lo que torna necesario y hace aconsejable una resolución integral de la totalidad de los reclamos planteados y de los reclamos de igual o análogo contenido que eventualmente se interpongan en el futuro.

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE DEFENSA ha tomado la intervención que le corresponde. Que la suscripta es competente para el dictado del presente acto administrativo en virtud del artículo 30 de la Ley Nº 19.549 y sus modificaciones.

Por ello,

LA MINISTRA DE DEFENSA

RESUELVE:

Artículo 1º — Deniégase todo reclamo administrativo previo que, con sustento en los Decretos Nros. 1104/2005, 1095/2006, 871/2007, 1053/2008 y 751/2009, procure la incorporación, en la liquidación del haber de retiro o de pensión, de los suplementos particulares, las compensaciones y el adicional transitorio establecidos en dichos Decretos.

Art. 2º — Establécese que con el dictado de la presente Resolución ha quedado agotada la vía administrativa correspondiente a los reclamos administrativos previos planteados y a los reclamos de igual o análogo contenido que eventualmente se interpongan, en el futuro, quedando expedita, en todos los casos, la acción judicial pertinente, la que podrá ser interpuesta dentro de los NOVENTA (90) días hábiles judiciales posteriores a la fecha de la publicación oficial efectuada de conformidad con el artículo siguiente.

Lo dispuesto en el párrafo que antecede no es de aplicación a aquellos reclamos que, con anterioridad al dictado de la presente medida, hubieran sido denegados mediante resolución expresa.

Art. 3º — La presente Resolución se publicará en el Boletín Oficial.

Art. 4º — La presente Resolución será difundida a través de la página web del MINISTERIO DE DEFENSA, de los Estados Mayores Generales de las Fuerzas Armadas y del INSTITUTO DE AYUDA FINANCIERA PARA PAGO DE RETIROS Y PENSIONES MILITARES.

Art. 5º — Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — Nilda Garré.